一、基本案情

　　被告人何上候，男，1998年9月18日出生。2018年9月7日因涉嫌诈骗罪被逮捕。

　　被告人刘丹丹，女，1998年10月4日出生。2018年9月7日因涉嫌诈骗罪被逮捕。

　　被告人胡向平，男，1991年11月4日出生。2018年12月8日因涉嫌诈骗罪被取保候审。

　　(其他被告人情况略)

　　浙江省乐清市人民检察院以被告人何上候、杨传向、徐娅、孙鹏、唐关先、李艳、陶有昌、普玉蓉、吴邦玉、赵永春、赵嘉明、李庆楠、聂章港、刘丹丹、胡向平、邬仕凯、邱学云、曾付豪、敖成凯、何瑞迪、于洪军犯诈骗罪，向乐清市人民法院提起公诉。

　　(非法拘禁罪的指控、事实及判决略)

　　乐清市人民法院经审理查明：2015年至2018年期间，被告人何上候、杨传向、徐娅、于洪军、孙鹏、唐关先、李艳、陶有昌、普玉蓉、吴邦玉、赵永春、赵嘉明、李庆楠、聂章港、刘丹丹、胡向平、邬仕凯、邱学云、曾付豪、敖成凯、何瑞迪等人先后加入“广东姬珮诗化妆品有限公司”，该公司实行统一管理、集体吃住、分工明确，公司并无工商注册和生产、销售化妆品，通过拉人缴纳2900元会费的模式及网络聊天交友诈骗的方式运作。该公司组织严密，在江西省宜春市设立多个窝点，每个窝点大概20余名业务员，公司分总经理、经理、网上大主任、主任、主管、业务员等级别。被公安机关查获时，何上候是江西省宜春市袁州区东风大街202号3-501室窝点主任，杨传向、徐娅是江西省宜春市袁州区明月北路天福楼2栋2单元602室窝点主任，孙鹏为主管，其余被告人均为业务员。在生活上，该公司安排窝点主任负责业务员的生活饮食起居，由公司购买生活必备用品。公司规定每个业务员需要每日上交7元伙食费，伙食费从诈骗所得中扣除。在业务上，成员加入公司后，公司对成员进行上课培训，传授诈骗方法，员工以传帮教的方式相互研究、学习诈骗手段。公司规定成员必须使用微信、QQ等通讯软件与网友通过聊天交友的方式骗取信任，业务员之间互相配合冒充不同角色，以毁坏别人物品、生病需要治疗等各种剧本，索要话费、路费、生活费、医疗费等各种理由骗取网友钱财。每个业务员诈骗的钱财通过主任上交公司，用于维持公司正常运作。为逃避工商部门、公安部门的打击，公司内部大部分成员使用假名字，成员频繁更换窝点及诈骗使用的手机、微信、QQ。

　　何上候从2015年9月24日加入诈骗集团，2018年3、4月份升为主任，其参与期间集团诈骗总金额至少281157.67元，担任主任期间集团诈骗总金额至少226761.24元。杨传向从2016年7月加入诈骗集团，2017年1、2月份升为主任，其参与期间集团诈骗总金额为至少281157.67元。徐娅从2017年11月加入诈骗集团，2018年2月份升为主任，其参与期间集团诈骗总金额至少249656.34元，其担任主任期间集团诈骗总金额至少240003.83元。于洪军从2017年7月25日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少262717.55元。孙鹏从2016年7月7日加入诈骗集团，2017年10月升为主管，协助主任管理窝点事务，其参与期集团诈骗总金额至少281157.67元。唐关先从2016年4月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少281157.67元(其中2017年10月份之前集团诈骗总金额21900余元)。李艳从2017年5月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少272230.47元。陶有昌从2017年3月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少279477.67元。普玉蓉从2016年6月7日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少281157.67元。吴邦玉从2017年7月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少266297.76元。赵永春从2017年6月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少267761.76元。赵嘉明从2017年9月26日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少258688.31元。李庆楠从2017年9月20日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少259378.31元。聂章港从2018年4月18日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少187876.02元。刘丹丹从2018年6月24日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少108044.38元。胡向平从2017年10月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少257652.07元。邬仕凯从2017年12月25日加入犯罪集团，其参与期间集团诈骗总金额至少240590.56元。邱学云从2017年9月7日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少259863.35元。曾付豪从2018年2月9日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少230613.14元。敖成凯从2018年2月19日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少229086.15元。何瑞迪从2018年6月13日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少137710.38元。

　　另查明，案件审理期间，于洪军退赃1661元，胡向平退赃1300元，邱学云退赃73.38元，曾付豪退赃682.18元，敖成凯退赃614.92元，何瑞迪退赃1287.85元。

　　乐清市人民法院认为，被告人何上候、杨传向、徐娅、于洪军、孙鹏、唐关先、李艳、陶有昌、普玉蓉、吴邦玉、赵永春、赵嘉明、李庆楠、聂章港、刘丹丹、胡向平、邬仕凯、邱学云、曾付豪、敖成凯、何瑞迪以非法占有为目的，通过网络移动通信工具，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，行为均已构成诈骗罪。本案各被告人伙同他人为共同实施犯罪组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。综合本案犯罪事实、情节、危害后果及被告人认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：

　　1.被告人何上候犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币16000元。

　　2.被告人刘丹丹犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币4000元。

　　3.被告人胡向平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币6000元。

　　(其他被告人判决情况略)

　　二、主要问题

　　各被告人犯罪数额如何认定。

　　三、裁判理由

　　本案在审理过程中，对各被告人交友诈骗的行为属于刑法上的诈骗并无异议，但对影响各被告人定罪及刑事责任问题的犯罪数额如何认定存在不同意见。一种观点认为，应以被告人参与或独立作案的数额认定。另一种观点认为，应以被告人参与期间团伙总体的犯罪数额作为其个人的犯罪数额。我们同意第二种观点。

　　(一)首先应将本案认定为集团犯罪

　　集团犯罪是指由犯罪集团实施的犯罪。犯罪集团的判断和理解相较于《刑法》第26条第2款“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织”的规定而言，应具有更具体、更有刑法意义的内涵。因而，我们主张应从组织性、人员数量、犯罪手段以及团伙意志等方面对集团犯罪进行论理解释，以使得该范畴与刑法共同犯罪原理相衔接。不同犯罪集团相关特征的显性程度有所不同。就本案而言，集团犯罪的特征较为明显。在组织性方面，该团伙分总经理、经理、网上大主任、主任、主管、业务员等级别，业务员的业务由主管进行管理，生活由窝点主任负责，并统一购买生活必备用品，对入伙成员收缴其个人手机、身份证、银行卡，发放作案用手机，为新入伙成员进行诈骗方法的学习培训，俗称“开上线会”，安排3-4人一组，通过组内员工传帮教方式互相研究、学习诈骗方法，对新入伙不愿意入伙的人员，安排专门人员24小时跟随，迫使其缴纳入伙费等。在人员的数量方面，该团伙在江西省宜春市设有数十个窝点，每个窝点约20来个业务员，本案的办理中，侦查机关一次性抓获了60余名犯罪嫌疑人。在犯罪手段上，该团伙的犯罪手段表现为骗人入伙和交友诈骗两个方面，骗人入伙主要采取介绍工作等方式，将人骗至窝点，强迫缴纳2900元入伙费，交友诈骗主要通过冒充异性获取被害人信任，与被害人交友，继而索要话费、路费、生活费、救济费等。在团伙意志方面，该团伙犯罪意志集中，犯罪目的明确、稳定，就是通过传销和交友两种方式骗取钱财。

　　综合以上特征，可以明显看出，本案主要犯罪分子通过公司化运作，招募并控制多人，以传销和交友诈骗两套手段，形成了与实施犯罪相关的严格、成熟的规程，完全符合集团犯罪的特征。

　　(二)本案犯罪集团成员的作案手段存在一定程度的交叉行为，传统的犯罪数额认定方式不适应对该类作案手段犯罪的认定

　　犯罪集团成员的作案方式分多种。一种方式为统合分工式作案。如电商代运营合同诈骗案件，集团内部分广告部、销售部、售后部等部门，这些部门互相分工，共同实施合同诈骗行为。另一种方式为流水线式作案。如招聘诈骗案，犯罪嫌疑人通过通讯软件组织形成诈骗集团，由“外宣”发布虚假兼职招聘信息，通过“客服”以话术诈骗受害人，让受害人缴纳会员费、入职费等费用，再通过“后台组”以培训费、退培训费押金等名义继续实施诈骗。还有帮派式的作案。主要存在于组织、领导、参加黑社会性质组织类的犯罪中。本案中犯罪集团成员的作案方式不同于上述方式，而是采取交叉组合兼独立的作案方式。一开始集团成员之间采取的是组合兼独立的方式作案，3-4人组成一个小组，小组成员既独立实施交友诈骗，骗取网友的钱财，又按照“剧本”“打技巧”共同实施交友诈骗，在“打技巧”时，偶尔会让小组外的成员帮忙扮演角色。后犯罪集团为逃避打击，升级了作案手段，采取了交叉组合兼独立的作案方式。仍然是3-4人组成一个小组实施诈骗，不同的是，小组成员经常流动，从一个窝点变换到另一个窝点，同时经常更换作案人员作案用的手机或手机微信账号，小组成员之间也有人员变换。这种情形给司法机关认定某一被告人直接实施犯罪数额带来了极大的困难。由于部分犯罪嫌疑人有变换窝点情况，不能按照窝点认定犯罪数额；由于犯罪嫌疑人之间有交叉使用手机或微信账号，也不能根据手机账号对应犯罪嫌疑人作案数额；由于犯罪嫌疑人既有独立实施交友诈骗，也有组合实施交友诈骗，也不能笼统地对犯罪嫌疑人区按小组认定犯罪数额。以上犯罪数额的认定困难，使得司法实践亟须一种既符合刑法理论和法律规定，又相对而言具备可操作性的犯罪数额认定方式。

　　(三)通过确立集团犯罪的成员均应构成犯罪的基本原则，作为认定本案犯罪数额的基础

　　《刑法》第26条第2款规定，“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团”，犯罪集团成员具有“共同实施犯罪”的行为特征，故从实定法的视角看，犯罪集团成员均应构成犯罪。当然，犯罪集团成员均应构成犯罪的结论在司法实践和共同犯罪理论中尚未明确提出，提出这样的命题可能还存有争议，但是随着集团犯罪案件的多发，尤其是网络集团犯罪案件的剧增，有必要统一这一认识，并将之作为办理集团犯罪的一项基本原则。在必要的共犯中，该结论一定程度已存在于实定法之中。如《刑法》第294条第1款规定组织、领导、参加黑社会性质组织罪，该条款对黑社会性质组织中的组织、领导者、积极参加者和其他参加者均规定了法定刑，即均认定构成犯罪。第120条组织、领导、参加恐怖组织罪也有类似规定。

　　集团犯罪的成员均应构成犯罪的基本原则，基于的是集团构成犯罪的前提，以及集团成员之间有机统一体、共同体特征。在认定集团犯罪的时候，应注意与一般团伙犯罪相区分，还要注意与共同犯罪正犯和共犯的理论相契合，从而实现其自身的逻辑自洽。(1)一般团伙犯罪不具有成员一律构成犯罪之司法认定必要性。一般团伙犯罪具有临时性、组织松散性特征，如聚众斗殴罪，聚众扰乱公共场所秩序罪，犯罪嫌疑人之间虽然结伙，一些情形还进行了一定的组织预谋，但是该类犯罪总体上能够以主、从犯的共同犯罪原理予以认定，案件事实较集团犯罪简单，故无必要建立团伙成员均构成犯罪的认定原则。(2)基于正犯和共犯的理论，集团犯罪成员均应视为正犯，共犯存在于集团外部。正犯与共犯是德日刑法共同犯罪理论中的一对范畴。我国《刑法》采用的是主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的概念，其中教唆犯既可能是主犯，也可能是从犯。根据我国共同犯罪的刑法理论，共同犯罪人必然符合上述四种犯罪中的一种或二种情形。与德日刑法注重实行行为的特征不同，我国刑法侧重的是对行为的规范评价。两种理论是从不同侧面揭示共同犯罪的特征。根据正犯和共犯的认定标准，集团犯罪中，直接实施犯罪行为的是正犯，对正犯行为起到加担作用的是共犯。这里存在一个争议问题，如何评价组织行为，以及如何看待集团犯罪中的传授犯罪方法行为。以往正犯和共犯的理论均建立在一般共同犯罪、普通结合型团伙犯罪的基础之上，未考虑集团犯罪的情形。由于集团犯罪是在集团首脑领导下，基于类似公司制或帮会制的规章制度基础，聚拢一帮犯罪人员，专业化分工明确，为了明确的犯罪目的，因此，对集团犯罪的组织者即使未直接实行对被害人的加害行为，也应从正犯的角度进行看待，而不应归为共犯。申言之，对集团犯罪中传授犯罪方法的行为人，也应看作是正犯，甚至对于集团中的一般行政性的人员，由于其构成了集团犯罪这个有机体不可或缺的部分，从集团犯罪的视角而言，其也应被视为正犯。由此可以得出，只要符合集团犯罪的特征，集团犯罪成员均应成立正犯，即均应构成犯罪。集团犯罪下的共犯只能存在于集团犯罪的外部。(3)集团成员均应构成犯罪的基本原则与《刑法》规定的协调。《刑法》第26条对集团犯罪及其处罚作了相关规定。其中第3款规定，“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪刑处罚”，第4款规定，“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。该两款规定与上述认定集团成员均为正犯的结论一致。从该两款规定可以引申出集团犯罪的两种类型，一种为本案中的，基于一个诈骗犯罪目的的，单一的犯罪集团，另一种为基于多个犯罪目的的，复合的犯罪集团。对于复合的犯罪集团，各个犯罪成员受集团犯罪首要分子的组织、领导，实施了不同的犯罪，由实施不同性质犯罪成员承担责任，符合刑法的责任原则。因此，我们认为，集团成员均应构成犯罪的基本原则及衍生原理至少适用于单一的犯罪集团，对于复合的犯罪集团，应区分不同情况加以修正或限定条件。(4)与宽严相济刑事政策的协调。集团犯罪成员均应构成犯罪的原则，形式上看对于打击犯罪过于严厉，有违宽严相济的刑事政策，但实质上其与宽严相济的刑事政策并不矛盾。我们在判决的过程中，仍须贯彻宽严相济的刑事政策，在对各被告人入罪时，会特别考虑其加入集团的时间因素，对于参与时间明显较短的，我们认为其产生犯罪的主观故意尚未形成，一般不认定犯罪；另在对各被告人量刑时，会从集团犯罪的角度首先认定各被告人在集团犯罪中的主犯、从犯地位，再结合犯罪数额进行综合判断。

　　(四)基于共同正犯的部分实行全部责任原理，认定本案中犯罪集团成员的犯罪数额

　　集团犯罪的成员均应构成犯罪的原则确立之后，在司法认定中须遵循相关认定顺序和逻辑，认定各被告人的犯罪及犯罪数额。首先，要对犯罪集团进行构成要件符合性的评价。将整个犯罪集团视为一个整体，从客体、客观方面、主体、主观方面进行分析。具体到本案，犯罪的客体、主体、主观方面均较为明确，需要特别查证的是犯罪客观方面的数额问题，需要逐一查实受整个犯罪集团诈骗的被害人情况及被骗财产数额，以此作为集团构成犯罪的依据。在认定犯罪集团构成犯罪之后，再对各个被告人进行量刑上的个别评价。根据集团犯罪的成员均应构成犯罪的原则，集团构成犯罪，得出集团成员构成犯罪。司法认定中，仅构成犯罪尚难以确定被告人的刑事责任，还要就其责任大小进行评价，从而作出具体的量刑。其责任大小的主要依据，从犯罪行为的视角而言，主要是犯罪数额的大小。《刑法》未规定单一的犯罪集团中集团成员犯罪数额的认定方式，我们借鉴德日刑法中“共同正犯的部分实行全部责任原则”进行犯罪数额的认定。本案中，由于各被告人均直接实施对被害人的诈骗行为，均可以认定为正犯，对于整个诈骗犯罪集团而言，各被告人的行为属于集团犯罪的一部分，对于集团犯罪的结果具有因果关系上的加功作用，因此可以集团犯罪数额作为认定各被告人的犯罪数额。由于不同被告人加入集团的时间不同，故应以各被告人加入集团的时间作为起算点，分别计算各被告人加入集团后，集团总的犯罪数额。对于中途退出的普通集团成员，原则上犯罪数额计算至其退出时点，因为后续集团的犯罪与其参与行为无刑法上的因果关系，对于中途退出的集团骨干成员，因为骨干成员的参与行为，其危害后果能够继续延伸，故除非其采取措施尽力消除其行为对犯罪集团的影响和作用，如及时向公安机关报警等，否则犯罪数额不计算至其退出时点。

　　为解决个别参与人员因“共同正犯的部分实行全部责任原则”的犯罪数额认定方式，参与期间很短，犯罪数额畸大的问题，在司法实践中应注意两个问题：一是要注意对参与期间较短人员主观故意的评价。上文已提到，我们对于参与时间较短的参与人员一般不认定犯罪。本案中的参与人员大多是被以介绍工作等借口骗至犯罪集团之中，其一开始主观上对进行交友诈骗持反对态度，个别人员反对的意愿甚至十分强烈，在获得一定的机会之后，便逃离了犯罪集团。因此，在认定参与人员均构成犯罪的时候，应排除参与时间较短，主观故意尚不明确的参与人员。二是要注意结合参与人员直接实施诈骗行为进行评价。对于无证据显示其有直接实施诈骗，或直接实施诈骗数额较小，行为较少的参与人员，应注意对其从轻适用刑罚，应当对这些人员认定为从犯，对其从轻、减轻或者免除处罚。